个案4：

　　被告人孙X自1986年10月至1987年2月，多次到X公共厕所偷看妇女解手，并用玉米秆捅伤妇女达10人之多。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第136页)

　　个案4含有窥阴(又称观淫)癖的因素，并不是单纯的流氓行为。对此类做案者应辅以心理治疗。

　　第四类是在公共场所偷剪妇女衣服、发辫，向妇女身上喷洒腐蚀物，涂抹污物：个案5：

　　被告人冯X全于1982年11月至1983年10月间，乘夜间看电影人多拥挤之机，用刀子将女青年张X等9人衣服割坏，还用剪刀偷剪女青年张X等3人发辫和围巾。此外还向女青年聂XX等2人身上抹机用黄油各1次。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。(XL，第145-146页)

　　个案5有恋物癖倾向，不是单纯的流氓行为。法律在对此类案件量刑时应当区别对待。

　　上述三类违法性行为都是有受害者的，如前所述，此类行为正是福柯在提到原则上所有的性活动均不应当受法律制裁时所遗留的一些顾虑之所在。

　　强奸犯罪具有明显的性别特征：受害者绝大多数是女性(也有少量男性，主要是少年)，犯罪者绝大多数是男性(也有少量女性作为强奸案共犯被判刑)，也正因为如此，当福柯提出强奸罪应当被视同于伤害罪时，曾顾虑到女权主义可能不会赞成他的这一看法。他在一次接受采访时说：“人可以制造这样一种理论话语，即：在任何情况下性都不应当以任何理由成为惩罚的对象。当我们惩罚强奸时，一个人应当仅仅因人身暴力受惩罚，而不是因为其他原因受惩罚。因此可以说，它仅仅是攻击行为而已。从原则上讲，在用拳头打一个人的脸或用阴茎插入一个人的生殖器之间没有什么区别……但是这样说时，我很难相信女性会同意这种说法……”

　　尽管如此，福柯还是就这个问题做了深入的探讨，他在接受采访时说：“昨天我与一位法官讨论过这个问题。他说：没有理由使强奸成为犯罪。强奸应当被列在犯罪法之外。它可以很容易被列在民法之内，算作伤害。”福柯提出：“强奸可以被视为暴力行为，可能在程度上更为严重，但属同一类型，就像在某人的脸上打上一拳一样。”他认为把强奸作为一种性犯罪来加以处罚是“有问题的，因为我们等于在说：性在身体中占有更重要的地位，性器官同手、头发或鼻子的重要性不一样。因此在任何情况下立法都必须对它加以保护，围绕着它，关注着它，不可将它等同于身体的其他部位。”访谈主持人说，强奸是无快感的，它是一种在别人身体上的快速手淫，它不是性，它是伤害。福柯立即赞许地说：“这样就回到了我这里。它与性无关，应当受惩罚的是人身伤害，而不必提出性的问题。”

　　如果我们把强奸视同于伤害，福柯的想法就可以成立。这个问题的关键在于性器官是否比身体的其他器官具有更重大的意义。如果性器官和头部一样重要，并不比头部更重要，侵犯性器官和侵犯头部就可视为同罪；如果性器官比头部重要，对侵犯性器官行为的处置就应比对头部的处置重。如果说对头部的侵害要判处3年徒刑，我们似乎真的看不出为什么对性器官的侵害要判30年徒刑或者死刑。

　　认真思索福柯的论点，我们的确拿不出性器官比头部或其他身体器官更重要的证据，对性器官的特殊对待和对侵犯性器官的特殊处罚应当被视为一种文化积淀。在这种文化积淀的影响下，我们在人体的各个器官中特别看重性器官，为它赋予了特殊的重要意义。人们对福柯的思想感到的惊骇和意外，完全是来自这种传统的思维方式，是受传统的性话语影响的结果。

　　如果将强奸视为与伤害身体其他部位相同的伤害罪，如果将违反儿童意愿的强奸也视为伤害，将不违反儿童意愿的性关系视为正常性行为，也就解除了福柯有关性的立法原则的最后两个顾虑。换言之，福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的立论就可以成立。对于传统法律中所惩罚的有受害者的性犯罪条文尚且可以这样来看，对于没有受害者的所谓“性犯罪”行为就更可以作如是观了。

　　福柯的观点虽然看上去过于激进，过于惊世骇俗，但仔细想想，是完全可以自圆其说的。它就像萨德(Sade)的小说一样，有一种振聋发聩的力量，使人为其中所包含的自由精神所震惊。它使我们感到惊愕，正是因为我们一向按照传统的规范来看问题，想不到越过这些规范，原来对事情还可以有另一种看法。萨德认为，没有任何一种性行为方式是不可以的，是错误的，或者是病态的。按照福柯的思想，任何一种行为，如果它在性的范畴中，它就不是犯罪，不是伤害；如果它是犯罪，是伤害，是强迫，是暴力，那它就不再属于性的范畴。因此，性的一切方式都是应当允许的，性的一切方式都不应当成为法律惩罚的对象。

　　长期以来，人们已经习惯于针对性行为的惩罚性法律，认为它是天经地义的。由此，我们可以看到，习俗和话语是在如何塑造人们自以为“自然而然”的观点和看法，它们是如何控制了人们的思维和分辨是非的能力，它们又是如何压抑了人们的自由思想的。这种思维的定势使我们不敢相信历史上还有过不同的做法，更不敢想像在将来对这样的事情的处置方法有其他的可能性。

　　福柯所反复论述的权力在我们每个人身上的运作过程，在如何处置性犯罪的问题上可以看得再清楚不过。我们甚至都不会觉得在这个问题上是权力让我们这样想的，而误以为这完全是自己经过独立思考得出的看法。福柯的深刻之处就在于此，是他告诉我们：不是别人剥夺了我们的自由，是我们自愿被剥夺了自由思想的权利，权力就是这样来建构我们的主体的。如果我们要想证明自己还是有独立思考能力的，就让我们在习俗的思路之外自由地思考一下：福柯关于性在任何情况下都不应当成为任何立法的惩罚对象的观点有没有一点道理？

　　•无受害者的违法性行为

　　没有受害者的违法性行为目前在我国有三大类，第一类是制造、贩卖、传播淫秽物品罪；第二类是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；第三类是聚众淫乱罪。在这三类行为中，前两类即淫秽品业和卖淫业在西方社会一般被视为商业化的性活动，或被称为性工业，而其中的从业人员被称为性工作者。

　　对英国乃至世界立法思想产生了深远影响的沃芬顿报告(1957年)提出了一个基本的立法原则：道德问题不应当属于法律制裁的范畴。他的一个基本思想是：成年人有选择和规范自己的道德的能力。我认为，沃芬顿提出的这一立法原则非常重要，应当成为改良我们的性立法思想的一个原则。按照这一原则，没有受害者的违法性行为就属于个人道德问题，它不应当受到法律的制裁。中国的性犯罪法要想实现现代化并与世界接轨，对于没有受害者的性行为的法律条文是首先应当加以改革的。

　　现存法律及其实践所存在的问题从下列案例中可以看得很清楚，相信有思维能力的人可以从中做出自己的判断。