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在不同的文化和社会中,关于性的法律有同有异,比如,强奸在各国的法律中都是受到严厉惩罚的犯罪行为,可是卖淫或者堕胎在某些国家合法,在另一些国家非法。在同一个国家,性的法律也会有变化,比如在美国,堕胎从非法变为合法;在英国,卖淫和同性恋从非法变为合法。
在中国,刑法中被规定为违法的性行为随着刑法的变动有些改变,但变动不大。在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修定的新版刑法通过和颁布之前,刑法中与性有关的条文有三大类,第一类是强奸罪和奸淫幼女罪,第二类是流氓罪(其中涉及性的有侮辱妇女罪和其他流氓活动罪),第三类是妨害社会风尚的犯罪(包括强迫、引诱、容留妇女卖淫罪和制作、贩卖淫书、淫画罪)。
本文所采用的案例资料来自90年代初出版的一套刑事犯罪案例丛书,这套丛书由最高人民检察院《刑事犯罪案例丛书》编委会编纂,由中国检察出版社出版。这套丛书中与性有关的犯罪被收入三本,第一本是《流氓罪》,1990年出版(下文简写为XL);第二本是《妨害社会风尚的犯罪》,1991年出版(下文简写为XF);第三本是《强奸罪、奸淫幼女罪》,1992年出版(下文简写为XQ)。
在1997年重新修定公布的刑法中,与性有关的刑法条文改动最大的一处是取消了“流氓罪”而将其内容分散到其他条文中,例如,原流氓罪中“强制猥亵、侮辱妇女罪”被收入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中;“聚众淫乱罪”被收入“妨害社会管理秩序罪”一章中。有关卖淫和淫秽品的条文仍保留为单独的两节。
如果按照有无受害人来划分,强奸、奸淫少女和侮辱妇女这三项罪名是有受害者的性犯罪,聚众淫乱、卖淫和淫秽品三项是无受害者的性犯罪。在我看来,我国有关性犯罪的法律中,关于有受害者的犯罪的法律条文问题较小,而关于无受害者的犯罪的条文问题较大。下面分别就这两大类与性有关的法律做些观察和分析。
在分析开始之前,我想引用福柯阐述的一个关于性立法思想的极其重要的原则,他指出:“我想原则上可以这样说:性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象。这样说应当没什么大问题。但有两个领域对我来说有一点问题。一个是强奸,另一个是涉及儿童时。”这两个有问题的领域正好是我国性法律中三类有受害者的性犯罪的前两类。有关福柯的性立法原则,后文还有详细讨论。
•有受害者的违法性行为
按照我国刑法,有受害者的违法性行为一共有三项,第一项是强奸罪;第二项是奸淫幼女罪,第三项是猥亵、侮辱妇女罪。这三项罪行同一些西方国家关于有受害者的性行为的认定大同小异。例如在美国,一般把有受害者的性犯罪概括为三类:强奸罪、儿童性虐待罪和性骚扰罪。
下面就分析一下按我国现行刑法的规定属于有受害者的三项性犯罪的案例:
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